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10 agosto, 2010

Salidas Alternativas? (Problemas prácticos)

GUÍA DE SOLUCIONES DE PROBLEMAS PRÁCTICOS EN SALIDAS ALTERNATIVAS
(Artículo 21 NCPP)

1. ¿Que son las salidas alternativas en términos simples y cuáles son así consideradas en la práctica forense boliviana?

De la manera más simple, una noción que acerca a la esencia del instituto indica que son formas o mecanismos de solución del conflicto penal adoptadas por el Estado distintas al juicio ordinario.

Si bien existe discusión doctrinal respecto de cuáles pueden ser consideradas en esencia salidas alternativas y cuáles no (1), la práctica procesal boliviana (2) considera como tales a: 1) los Criterios de Oportunidad reglada (Arts. 21; 22; 54 inc. 2º y 301 inc. 4º del CPP y arts. 45 inc. 11 y 64 de la LOMP), aunque gran parte de la doctrina los considera como excepciones al principio de legalidad procesal penal u oficiosidad o también de necesidad (3). 2) la Suspensión Condicional del Procedimiento (Arts. 23 al 25; 301 inc. 4º del CPP y 45 inc. 11 y 64 de la LOMP); 3) la Conciliación (Arts. 27 inc. 6 del CPP y arts. 45 inc. 11; 64 y 65 de la LOMP) y 4) el Procedimiento Abreviado (Arts. 301 inc. 4º; 373 y 374 del CPP y arts. 45 inc. 11 y 64 de la LOMP), aunque también en este caso la doctrina discute su tratamiento como salida alternativa, toda vez que en este instituto termina con la emisión de una sentencia.

(1) La doctrina discute este tema, sosteniendo que en el caso de los criterios de oportunidad, se tratan de excepciones al principio de legalidad procesal penal u obligatoriedad y, tratándose del procedimiento abreviado alegando que es no es una salida u opción al procedimiento ordinario, sino un procedimiento especial.

(2) SC 1665/2003-R “III.1 Que, este Tribunal en SC 1152/2002-R, de 23 de septiembre, estableció que: ‘la regla general del nuevo sistema procesal penal es el principio de legalidad o de obligatoriedad, según el cual corresponde al Ministerio Público instar la acción penal y dirigir la investigación, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un delito y existan mínimas razones de su comisión, como se colige de las previsiones contenidas en los arts.73, 302 CPP. (…) Como excepción al principio de legalidad referido, se tiene el principio de oportunidad según el cual la Ley en determinados supuestos faculta al Fiscal abstenerse de promover la acción penal o de provocar el sobreseimiento de la causa si el proceso ya se ha instaurado, con la finalidad de facilitar el descongestionamiento del aparato judicial y de permitir a la víctima lograr la reparación del daño sufrido, como se desprende de los arts. 21-23, 72, 373 y 377 del CPP.’Como emergencia de la aplicación del principio de oportunidad referido, están las salidas alternativas, entre ellas: la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un criterio de oportunidad, la sustanciación del procedimiento abreviado o la conciliación, la última que es un acuerdo por el cual las partes, de modo excepcional convienen en resolver un litigio de común acuerdo y en forma definitiva, antes o después de iniciado el proceso; acuerdo que en materia procedimental penal, se puede dar sólo cuando se reúnen ciertas condiciones, tales como: a) que se trate de delitos de contenido patrimonial o culposos; b) que no tengan por resultado la muerte y; c) no exista un interés público gravemente comprometido, como se establece en la norma del art. 65 LOMP.”

(3) Este principio -con algunos matices- sostiene todo hecho supuestamente delictivo debiera ser investigado y juzgado por la administración de justicia penal o, conforme VASQUEZ CASTRO cita en “Reflexiones sobre el Nuevo Proceso penal Boliviano” pág. 293, “se basa esencialmente en la obligación que le viene impuesta al Estado de perseguir toda conducta que revista características de delito según los elementos de tipicidad contenidos en la legislación penal vigente, de forma tal que no es dable dejar a la voluntad de ninguna institución o individuo los criterios de persecución, sino que ésta debe operar con carácter automático”. No obstante, este principio es fuertemente cuestionado ya que si bien antiguamente fue considerado como un enorme avance frente a las arbitrariedades cometidas por el poder que perseguía solamente a determinadas personas, en la actualidad se reconoce que omite considerar que la persecución penal de todos los hechos supuestamente delictivos es una ilusión completamente alejada de la realidad y que sólo contribuye a congestionar el sistema penal y penitenciario; disminuir el grado de eficiencia en la investigación y dificultar la investigación y persecución de delitos complejos, por lo que se aconseja establecer prioridades en la persecución penal, según la mayor o menos lesividad social del hecho. En esa línea DUCE Mauricio y RIEGO Cristian en “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal” págs. 190-191 aclaran que en sistemas como el nuestro, el principio de legalidad se mantiene como regla general del sistema, pero a la vez, se introduce la permisión que los agentes u órganos de persecución penal puedan, por excepción, suspender, no continuar o poner término anticipado a la misma.

2. ¿Qué es lo que se pretende con el uso de las salidas alternativas?

Se pretende flexibilizar, economizar y descongestionar el sistema penal boliviano que desde antiguo está caracterizado por la imposibilidad de resolver oportunamente las causas penales y el hacinamiento carcelario.

Se parte del reconocimiento que ningún sistema, incluso aquellos que cuentan con mayores y mejores medios, será capaz de investigar y juzgar eficiente y oportunamente todos los hechos supuestamente delictivos que llegan a su conocimiento.

Además, acarrean beneficios para todos los que se encuentran inmersos en el sistema de administración de justicia penal, ya que el Estado puede optimizar el uso de sus escasos recursos sin utilizar la fuerza; la víctima tiene a su alcance alternativas ágiles y consensuadas de solución a su conflicto humano en la medida que ello es posible y el imputado puede resolver el problema que ha causado con su actuación, recurriendo a alternativas menos violentas y estigmatizantes que las tradicionales, mucho más efectivas en función a la resocialización del individuo y que contribuyen a desarrollar su capacidad de autodeterminación y responsabilidad.

3. ¿Cuáles son las ventajas en concreto para el sistema y las partes cuando los procesos son resueltos a través de salidas alternativas?.

Existen varias que pueden ser abordadas desde el propósito para el que han sido incorporadas en nuestra economía jurídica. Parte del reconocimiento que el verdadero fin del proceso penal es la resolución del conflicto humano que afecta principalmente a la víctima y su entorno (*).

Para ello, se pretende diversificar las respuestas que el Estado brinda al ciudadano, pero no de cualquier manera, sino recurriendo a soluciones ágiles, factibles y consensuadas que disminuyen notablemente el grado de violencia estatal que se ejerce sobre el imputado y la sociedad, priorizando la reparación por encima de la simple represión, de forma que se logre una adecuada racionalización en el uso de los recursos estatales destinados a la persecución.

Se pretende también lograr una mayor y mejor reinserción del individuo en la sociedad, pues más allá de que pueda conservar su libertad, seguir trabajando y mantener sus vínculos familiares, se evita su desarraigo familiar, social y laboral. Por tanto, el costo social y económico es mucho menor frente al internamiento e incluso, frente al juzgamiento ordinario, así sea en un sistema de corte acusatorio – oral. También, la resolución del conflicto mediante salidas alternativas le otorga a la víctima una efectiva participación en el trámite, poniendo en un lugar importante sus intereses, sean económicos, afectivos o de cualquier otra naturaleza. Finalmente, se identifican como mecanismos idóneos para lograr paz social.

El rol social de las salidas alternativas tiene una doble virtud, por un lado evita que el sistema penal genere una doble victimización y criminalización tanto de la víctima como del imputado y por lo tanto se convierta en un verdadero mecanismo de paz y control social, permitiendo al Estado resolver el conflicto.

En consecuencia, las ventajas del uso de salidas alternativas para el sistema, pueden resumirse de la siguiente manera:

1. Brindar a los Ciudadanos (victima e imputado) una solución pronta al conflicto que los enfrenta.

2. Permitir ahorro de tiempo, recursos materiales y humanos para el sistema.

3. Permitir la persecución e investigación eficaz de hechos delictivos más lesivos para la sociedad.

4. Lograr la paz social.

Las ventajas para la victima son:

1. Participar activamente en el trámite.

2. Conseguir la reparación oportuna del daño sufrido.

3. Satisfacción por el resultado

Las ventajas para el imputado son:

1. No ser sometido a Juicio Oral público, con todas las consecuencias que implica.

2. Minimizar el daño moral para él y su entorno familiar.

3. Facilitar su inserción social.

(*) Una de las consecuencias de la introducción de las salidas alternativas a la economía jurídica boliviana, se halla claramente plasmada en los Principios Generales de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 13 de febrero de 2001(Ley Nº 2175), cuyo artículo 7 denominado precisamente Solución del Conflicto, prescribe que: “El Ministerio Público buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código de Procedimiento Penal. Asimismo, promoverá la paz social privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten gravemente el interés público”.

4. ¿Cuál es el la importancia que tiene una salida alternativa, frente a la resolución tradicional del conflicto jurídico penal a través del juicio oral?

La importancia se encuentra directamente vinculada con las ventajas para el sistema y las partes anteriormente mencionadas; pueden ser resumidas en que constituyen una respuesta de alta calidad del sistema que posibilita una solución diferente a la tradicional persecución penal; también con el descongestionamiento del sistema de administración de justicia mediante el uso de soluciones menos violentas y criminógenas.

Por otro lado, las partes solucionan o sientan las bases para la solución del conflicto –en la medida que puede ser solucionado- utilizando menos recursos económicos, temporales e incluso psicológicos, tomando en cuenta que todo proceso penal, genera tensiones para sus intervinientes (criminalización secundaria y victimización secundaria). Puede también sostenerse, acertadamente, que produce un efecto de ahorro de recursos, frecuentemente escasos del ciudadano, la sociedad y el Estado; ahorro que debe ser comprendido en términos de costo beneficio, es decir, no sólo lo que se gana sino los gastos en los que no se incurre (*).

(*) Puede ampliarse el tema consultando “El costo – beneficio de la reforma procesal penal” Daniel MANCILLA y Marcelo TORRES. En “Nuevo Código de Procedimiento Penal. Comentarios e Índices”. GTZ – MSD/USAID- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 1ª edición, La Paz, 1999; páginas 85 a 99.

5. ¿El Nuevo Código de Procedimiento Penal las menciona con ese nombre? ¿Existe alguna norma de nuestro derecho interno que lo haga?

No, ninguna disposición del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 1970 de 31 de mayo de 1999) utiliza esa denominación. Esta, en el ámbito estrictamente normativo aparece mencionada posteriormente en la nueva Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley Nº 2175 de 13 de febrero de 2001) sancionada precisamente como consecuencia de la reforma procesal penal boliviana, que contiene principios rectores al respecto, cuando sus arts. 5; 7 y 64 hacen referencia a los institutos.

Respecto de la objetividad, el art. 5 señala que en el ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Público tomará en cuenta, no sólo las circunstancias que permitan probar la acusación, sino también las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado y que cuando deba solicitar la aplicación de los criterios de oportunidad y demás salidas alternativas previstas por Ley, lo hará en base a razones objetivas y generales. Luego su art. 7 contiene un principio rector en el tema denominado “Solución del Conflicto” establecido en los siguientes términos: “El Ministerio Público buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código de Procedimiento Penal.

Asimismo, promoverá la paz social privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten gravemente el interés público”.

Más adelante, su artículo 64º, titulado precisamente “Salidas Alternativas”, refiere que en aquellos casos en que sea procedente la aplicación de las salidas alternativas al juicio, previstas en el Código de Procedimiento Penal, los fiscales deberán solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente exigidas.

6. El Fiscal está obligado a requerir una salida alternativa? ¿Qué clase de facultad es para el Fiscal el requerir la aplicación de una salida alternativa?

El principio rector se encuentra previsto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya regla está formulada en sentido que este organismo, incluso bajo responsabilidad, promoverá de oficio la acción penal pública, la que no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por Ley.

Es entonces a partir de esa regla que se construyen las excepciones legales, teniendo al respecto el art. 7 establece que este organismo buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código de Procedimiento Penal y su art. 7 que impone que cuando deba solicitar la aplicación de las salidas alternativas previstas por Ley, lo hará en base a razones objetivas y generales.

Por tanto, no es obligatorio para el Ministerio Público pedir en todos los casos la aplicación de salidas alternativas sino en los casos y bajo las formas que la ley se lo permite, lo que nos remite a las exigencias que el CPP contempla para la procedencia de las salidas alternativas.

Con respecto a la clase de facultad que tiene el Fiscal para requerir por una salida alternativa, el Tribunal Constitucional mediante la SC Nº 1814/04-R de 29 de noviembre, ha resuelto que:”…la solicitud de una salida alternativa es una privativa potestad del Fiscal -no una obligaciónque también puede ser adoptada a solicitud del interesado, siempre que a criterio del representante del Ministerio Público se presente una de las situaciones que el artículo mencionado prevé y se hayan cumplido las condiciones que determina en la última parte esa norma. Dicho de otro modo, corresponde al Fiscal decidir una salida alternativa y pedirla al Juez, potestad que podrá también ejercerla cuando el imputado se lo pida y a su juicio éste haya cumplido los requisitos que la ley refiere…”.

11. ¿Qué se puede hacer si las partes quieren evitar la imputación formal para tramitar una salida alternativa ya que temen los efectos de la imputación?

Para la aplicación de criterios de oportunidad, de una comprensión literal de los arts. 301 y 323, se entenderá que el Fiscal puede requerir la aplicación de un criterio de oportunidad y alternativamente imputar, No obstante, haciendo una lectura y comprensión integral del procedimiento se puede concluir razonablemente que para plantear criterios de oportunidad es necesario imputar, oportunidad en la que se puede requerir conjuntamente la aplicación del criterio.

Este razonamiento se basa en que la imputación implica atribuir el hecho investigado a una determinada persona y es, a partir de esa decisión, que el Fiscal puede prescindir de la persecución penal mediante un criterio de oportunidad.

En el caso del procedimiento abreviado, no sólo es necesario imputar sino también acusar (SC Nº 1659/04-R de 11 de octubre) toda vez que no se podría emitir la sentencia que se pronunciará luego.

Tratándose de la conciliación (como instituto de salida alternativa y por tanto diferente del mecanismo conciliatorio que mediante acuerdos reparatorios posibilitan la reparación del daño) como se trata de una forma de extinción de la acción penal, resulta imprescindible que primero haya nacido para que luego pueda sea extinguida.

Finalmente, en la suspensión condicional del proceso, resulta de aplicación el anterior razonamiento, toda vez que el proceso a ser suspendido debe haberse iniciado, lo cual se realiza mediante la imputación.

16. Existe confusión en el instituto de la conciliación como Salida Alternativa al Juicio Oral y la conciliación que posibilita la reparación del daño para el planteamiento posterior de otra salida alternativa al juicio oral, trátese de criterio de oportunidad, suspensión del proceso o la misma homologación de la conciliación ¿Son lo mismo? ¿Existen diferencias?.

Obviamente que no son lo mismo y por tanto existen diferencias. La conciliación como salida alternativa al juicio constituye una de las causales de extinción de la acción penal (*)que debe ser homologada y declarada por el Juez de Instrucción en lo Penal 17 Mientras que la conciliación pura y simple (para diferenciarla de la anterior) es un acuerdo de reparación que las partes logran poniendo fin a sus controversias y que, en el tema que nos ocupa, puede servir para tramitar una salida alternativa.

Este acuerdo conciliatorio puede ser logrado de manera privada entre las partes con o sin sus abogados o ante organismos especializados o también ante el Juez o ante el Fiscal, en lo posible este acuerdo deberá constar por escrito, para fines posteriores.

(*) Artículo 27º.- (Motivos de extinción). La acción penal, se extingue: (…) 7) Por conciliación en los casos y formas previstos en este Código”. 17 “Artículo 54º.-(Jueces de Instrucción). Los jueces de instrucción serán competentes para: (…) 5) Homologar la conciliación, cuando les sea presentada”.

19. ¿Cuál de las salidas alternativas puede ser pedida por la parte directamente al Juez de Instrucción?.

Al respecto, las facultades de las partes se encuentran descritas en el art.326 del CPP permitiéndoles en cada caso, pedir directamente al Juez la aplicación de todas las salidas alternativas (*).

En el caso de los criterios de oportunidad, el CPP permite expresamente a las partes proponer la aplicación de un criterio; previendo una limitación puntual para el imputado, cuando le exige demostrar que se aplicaron criterios de oportunidad en casos análogos al suyo, siempre que estén cumplidos los requisitos exigidos por ley.

Tratándose de la suspensión condicional del proceso y del procedimiento abreviado se prevé también un tratamiento similar permitiendo a las partes, en el primer caso solicitar la aplicación de la suspensión y, en el segundo, proponer su aplicación conforme la regulación expresa de los arts. 373 y siguientes.

Finalmente, en relación con la conciliación cabe hacer algunas precisiones en razón a la particular redacción de la norma, ya que en este caso, vincula la procedencia del instituto a la reparación integral del daño.

(*) Artículo 326º.-(Facultades de las partes). “En la audiencia conclusiva las partes podrán: (…) 3) Proponer la aplicación de un criterio de oportunidad; el imputado sólo podrá hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos análogos al suyo siempre que demuestre esa circunstancia. 4) Solicitar la aplicación de la suspensión condicional del proceso. (…) 7) Proponer la aplicación del procedimiento abreviado conforme a lo previsto en los Artículos 373º y siguientes de este Código; y, 8)Promover la conciliación proponiendo la reparación integral del daño”.

24. ¿En materia de la Ley 1008 el Régimen de la Coca y Substancias Controladas puede aplicarse salidas alternativas?

Si, con excepción de la conciliación, puede aplicarse salidas alternativas en esos casos dependiendo del cumplimiento de los requisitos previstos para la salida que se trate y el quantum de la pena.

36. Para cerrar una investigación con una salida alternativa al juicio oral, ¿será indispensable imputar formalmente 25 (*)?.

Sobre el particular, existen dos posturas doctrinales que es menester analizar:

a) Quienes sostienen que la imputación formal no es requisito previo para la procedencia de la salida alternativa, sostienen que el Art. 301 del CPP, constituye una de las cuatro opciones que establece dicha norma legal, toda vez que concluida la investigación preliminar y presentado por el Investigador asignado al caso, el informe correspondiente, al Fiscal que ejerce la dirección funcional de esa investigación, el Fiscal, amparado en dicha norma legal tiene varias opciones y puede en virtud a ello, imputar formalmente el delito atribuido, si reúne los requisitos legales, o podrá optar por ordenar la complementación de diligencias policiales, el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales o en su caso, solicitar una salida alternativa al juicio oral.

Consideran que esta afirmación, está respaldada por la Sentencia Constitucional No 1036/02 de 29 de agosto de 2002, que refiriéndose a la segunda fase de la etapa preparatoria -desarrollo de la etapa preparatoriaseñala que empieza con la imputación formal (art. 301.1 y 302 CPP), y representa el inicio del proceso penal y que los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301 entre ellos las salidas alternativas, no hacen al desarrollo de la Etapa Preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputación formal.

Cabe analizar sin embargo que los alcances de la citada Sentencia Constitucional tienen que ver con las opciones alternativas a la imputación, según los incisos 2), 3) y 4) del Art. 301 del CPP, constituye tan solo uno de los obiter dicta de la sentencia, no así la ratio decidendi, situación última que configura el carácter vinculante de toda Sentencia Constitucional.

Por otra parte, el inciso 4) del Art. 301, también se refiere a la posibilitad de solicitar la sustanciación del procedimiento abreviado, siendo preciso puntualizar que debe ser tramitado a la conclusión de toda la investigación, toda vez que por imperio del Art. 374 del rito procesal penal, se debe acreditar entre otras exigencias la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo, lo que significa que para recoger todos los elementos que sustenten tal afirmación, se ha desarrollado necesariamente la etapa preparatoria, vale decir, la segunda fase de la etapa preparatoria a que hace referencia la citada sentencia constitucional, es más, la aplicación del procedimiento abreviado requiere la presentación de la acusación formal, pues no olvidemos que este concluirá -de ser aceptado - con sentencia condenatoria susceptible de ser impugnada mediante recurso de apelación restringida, merced a ello, se infiere que la sentencia debe observar el principio de congruencia, entre la acusación y la parte resolutiva de la sentencia, consecuentemente, no podrá presentarse una acusación para la sustanciación del procedimiento abreviado sin haber antes imputado formalmente.

b) Quienes sostienen la necesidad de imputar formalmente antes de solicitar la aplicación de una salida alternativa, fundamentan su postura en el hecho de que, sólo a través de la imputación formal, se puede concretizar con precisión la calificación de un hecho –calificación provisional- primero para sustentar la vigencia del non bis in idem y evitar que por cualquier circunstancia se pretenda reabrir el caso en el futuro contra el mismo imputado y sobre el mismo hecho delictivo.

Desde otra óptica, permite objetivar el principio de materialidad del derecho penal y desde otro punto de vista permite efectivizar la garantía de persecución penal única; aclarando además, que el non bis in idem establece la prohibición de seguir un segundo proceso por un mismo hecho, siendo irrelevante para este instituto, que se califique en cualquier tipo penal el hecho que motiva la investigación o el proceso penal.

Ahora bien, si no se llega a concretizar el hecho, con la imputación formal que permite la calificación provisional de la conducta del imputado como se tiene señalado, estamos frente a un hecho genérico que puede ser calificado en forma discrecional y arbitraria por el titular de la acción penal, a más de que para establecer si procede o no la aplicación de un criterio de oportunidad el mismo tendrá que estar concretizado en un tipo penal que haga procedente su aplicación ya que un hecho por ejemplo, de apoderamiento de una cosa mueble ajena podría configurar dependiendo de las circunstancias del hecho, un hurto simple o agravado, o un robo simple o agravado, por lo que en la hipótesis de las tres últimas circunstancias por ejemplo, no podríamos hablar de la escasa relevancia del hecho o afectación mínima del bien jurídico protegido para sustentar la aplicación de un criterio de oportunidad fundado en el primer criterio reglado por el inciso 1) del Art. 21 del CPP.

Por otra parte no debemos olvidar que el efecto de la aplicación de criterios de oportunidad es extintivo de la acción, puesto que su aplicación implica el archivo definitivo de la causa.

Ahora bien el Fiscal puede imputar formalmente la comisión del hecho delictivo y paralelamente solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad y con ello no se está violando ninguno de los derechos del imputado, menos aún vulnerando garantías constitucionales, sino más bien, esa imputación formal, permite al titular de la acción penal concretizar el hecho a través de su calificación para cerrar la posibilidad de la apertura de nueva causa por el mismo hecho y contra el mismo imputado, atendiendo los intereses del imputado.

Finalmente, asumiendo la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional, el proceso penal se abre formalmente a partir de la notificación con la imputación formal, consecuentemente no podríamos cerrar la investigación de un hecho que no ha sido abierto formalmente.

(*) La SC Nº 760/03-R de 4 de junio, indica: “…Sobre las exigencias de fundamentación de la imputación formal.- Por su relevancia jurídica, corresponde hacer algunas precisiones conceptuales vinculadas al instituto procesal en análisis, esto es, la imputación formal: III.2.1 Imputar es: «atribuir a otro una culpa, acción o delito» (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), expresión que guarda similitud con el contenido normativo establecido por el art. 5 del Código procesal de la materia, cuando expresa que "Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal". Conforme a esto, desde que se comunica la admisión de una querella, denuncia o información fehaciente de la comisión de un delito (art. 289 CPP), la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado (queda claro que no se puede considerar imputado al destinatario de una burda atribución de un delito, que de lógico no va ameritar el inicio de investigación alguna). Ante esta imputación genérica, el Fiscal, conforme al art. 304 CPP, tiene la facultad de rechazar la denuncia, querella o de las actuaciones policiales. Esto supone que el Fiscal tiene el deber jurídico de hacer una ponderación provisional sobre la atribución del hecho punible a una persona determinada, y si la encuentra sustentable, debe instruir su investigación bajo su dirección funcional, haciendo conocer tal determinación tanto al juez cautelar como al imputado, salvo los casos de reserva previstos por ley; desde este momento, el imputado adquiere la condición de parte, y consiguientemente, ejercita el derecho a la defensa, en los términos establecidos por el art. 16 CPE, arts. 8 y 9 CPP. III.2.2 Imputación formal.- La imputación formal ya no es la simple atribución de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participación del imputado en el mismo, en alguno de los grados de participación criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participación en el hecho que se le imputa”.

37. ¿Habiendo el Fiscal de Materia, resuelto optar por una salida alternativa al juicio oral, podrá imputar formalmente y en el mismo requerimiento conclusivo, solicitar una Salida Alternativa? ó, ¿será necesario esperar un lapso de tiempo entre la imputación formal y la solicitud de salida alternativa?.

En concordancia a la conclusión establecida en el punto anterior, toda salida alternativa debe estar precedida de imputación formal, en tal sentido no existe problema alguno si el Fiscal opta por imputar formalmente y en el mismo requerimiento solicita la salida alternativa, en forma similar al requerimiento de imputación formal y pedido de aplicación de medidas cautelares. Ahora bien si el Fiscal decide hacerlo en forma separada, no existe exigencia normativa para abrir un lapso entre la imputación formal y la salida alternativa toda vez que no existirá mayor investigación en el caso correspondiente como ocurriría entre la imputación formal y la acusación, circunstancia última que sí está prevista, emergente de la jurisprudencia constitucional que no es aplicable a la hipótesis planteada.

Al respecto, es menester puntualizar y agregar taxativamente, que para llegar a un procedimiento Abreviado definitivamente debe haber un lapso razonable, entre la imputación y la solicitud del procedimiento, de manera que el imputado ejercite su defensa.

46. ¿Qué pasa en aquellos delitos de escasa relevancia social, en los que la víctima es el Estado o la Sociedad, existiendo la posibilidad de aplicar una salida alternativa, ¿cómo deberá acreditarse la reparación del daño causado con el delito?

Existen algunos delitos que por la pena prevista en la ley sustantiva, hacen procedente la aplicación de una salida alternativa o califican para ella, no obstante que la víctima es la sociedad o el Estado, por ejemplo en delitos referidos a sustancias controladas (arts. 46; 47 segunda parte y 49 de la Ley 1008). En estos casos, será el Ministerio Público el que deberá dar su conformidad, según los arts. 41 y 27-6) del CPP29 En este caso, el fiscal debe tomar en cuenta si existe un interés público gravemente comprometido (art. 7 LOMP)(*).

(*) “Artículo 7º. Solución del Conflicto. El Ministerio Público buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código de Procedimiento Penal. Asimismo, promoverá la paz social privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten gravemente el interés público”.

58. ¿Es necesario que estén presentes en la audiencia de consideración de una salida alternativa, el Fiscal, la víctima y el imputado?, o ¿qué excepciones se dan en la práctica para el verificativo de la audiencia?

Los principios fundamentales del nuevo sistema procesal penal: publicidad, oralidad, contradicción, continuidad e inmediación (salvo algunos que no se manifiestan tratándose del procedimiento abreviado) se materializan en la práctica en las audiencias de litigación, en tal sentido una salida alternativa debe ser resuelta necesariamente en audiencia pública y respecto a la presencia inexcusable de las partes debemos considerar los siguientes aspectos en función a la salida alternativa que se trate.

En primer lugar las partes deben haber sido legalmente notificadas para el verificativo de la audiencia.

La presencia del Fiscal en la audiencia conclusiva de consideración de salidas alternativas es inexcusable al constituir su ausencia falta disciplinaria, (*) esto tiene su fundamento en el hecho de que el Fiscal es el titular de la acción penal y como tal, deberá fundamentar de manera oral la decisión asumida en el caso concreto a través de la salida alternativa al juicio oral.

Sin embargo ya para el verificativo de la audiencia, la inasistencia del Fiscal –salvo el procedimiento abreviado- no constituye una causal de suspensión de la audiencia conclusiva.

Respecto al imputado, su presencia en la audiencia de consideración de una salida alternativa es inexcusable en cuanto concierne a la suspensión condicional del proceso y procedimiento abreviado, toda vez que en el abreviado deberá dar su consentimiento de someterse a la salida alternativa, manifestar personalmente su renuncia al juicio oral y la admisión del hecho acusado por el titular de la acción penal.

En la suspensión condicional deberá escuchar las reglas y condiciones que le imponga la autoridad jurisdiccional. En el caso de los criterios de oportunidad reglados y conciliación no es indispensable su presencia en el entendido que, su aplicación tiende a favorecer sus intereses.

Respecto al querellante o la víctima del hecho, su participación en la audiencia pública de consideración de una salida alternativa constituye un derecho, empero debe haber sido legalmente notificada, en cuyo caso su inasistencia no provoca la suspensión de la audiencia convocada; es más la inasistencia del querellante a dicha audiencia, importa el abandono de la querella, conforme establece el Art. 292-2) del CPP (**).

La inasistencia del abogado del querellante a la audiencia conclusiva tampoco ocasiona la suspensión, toda vez que el querellante puede ser escuchado como víctima y la víctima para ser escuchada no precisa de abogado patrocinante. Respecto al abogado del Imputado su participación es inexcusable en la audiencia conclusiva de tratamiento de una suspensión condicional del proceso a prueba o procedimiento abreviado.

(*) El Reglamento de Organización y funcionamiento de la Inspectoría General y Régimen Disciplinario, contempla en calidad de Faltas Leves (art. 51 inc. 7º): “la inasistencia injustificada a cualquier acto procesal para el que hubiere sido oportunamente citado o notificado”.

(**) Art. 292 (Desistimiento y abandono). El querellante podrá desistir o abandonar su querella en cualquier momento del proceso, con costas a su cargo y sujeto a la decisión definitiva. La querella se considerará abandonada cuando el querellante: 2) No concurra a la audiencia conclusiva.

60. ¿En la práctica existirá algún tipo de preferencia en el trámite de una Salida Alternativa al Juicio Oral cuando exista detenido con referencia al mismo trámite pero sin detenido? ¿Cuál es el riesgo de postergar indefinidamente una audiencia?

No debería existir ninguna preferencia a la hora de tomar decisiones respecto a un caso concreto, pero evidentemente el Fiscal deberá priorizar los casos con detenido respecto a aquellas investigaciones sin detenido, no obstante es recomendable que la decisión que vaya a tomar, en todos los casos, sea razonablemente oportuna.

El riesgo de postergar indefinidamente una audiencia, conlleva: 1) Aumenta la probabilidad de impunidad por la extinción por duración máxima de la etapa preparatoria y consiguientemente del proceso; 2) Provoca retardación de justicia; 3) Desnaturaliza y desacredita el sistema penal.

Al respecto, la SC Nº 0205/05 de 10 de marzo refiere que: “la situación fáctica descrita, permite concluir que el Juez responsable del control jurisdiccional de la investigación ante la falta de consideración de la suspensión condicional del proceso requerida por el Fiscal, debió de oficio o a pedido de parte, conminar al Fiscal del Distrito, para que en el plazo establecido por el referido art. 134 del CPP, emita otro requerimiento conclusivo, ante la constancia del vencimiento de los seis meses previstos para la duración de la etapa preparatoria”.

Por su parte, la SC Nº 1244/2006-R de 8 de diciembre, que: “….conforme a lo anotado es posible concluir que si la proposición de una salida alternativa, presentada como requerimiento conclusivo, es formulada en vigencia de la etapa preparatoria, el Juez de Instrucción al rechazar el requerimiento conclusivo presentado por no reunir las condiciones de validez, puede otorgar una plazo adicional razonable a efectos de que la autoridad fiscal corrija o rectifique los errores detectados y formule otro requerimiento conclusivo que cumpla con las exigencias legales establecidos, razonamiento que no es aplicable en los casos en los cuales el requerimiento es presentado como consecuencia de la conminatoria efectuada por la autoridad judicial, a raíz del vencimiento del plazo de la etapa preparatoria; en cuyo caso, el juez se ve impedido de conceder otro plazo adicional, debiendo sujetar el procedimiento a lo establecido en la parte in fine del art. 134 del CPP, dando lugar a que previo a declarar la extinción de la acción penal, la víctima sea notificada para que el proceso pueda continuar sobre la base de su actuación si acaso ella así lo decide…”.

67. ¿Cómo son definidos doctrinalmente los criterios de oportunidad?

Existen tantas definiciones como autores; por lo que nos limitaremos a transcribir las que más se acercan a nuestra normativa. Para Oscar PEÑA consiste: “en la facultad que se le confiere al Ministerio Público de abstenerse de ejercitar la acción penal, en los casos establecidos por la ley, siempre y cuando, concurran los requisitos exigidos en la misma”. Mauricio DUCE indica que: “se trata de la facultad que se otorga a los Fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy recudida y no comprometen gravemente el interés público”.

Artemio BARDALEZ, que: “se conoce como principio de oportunidad, a la facultad que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal pública, de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetración del delito y acreditada la vinculación con el imputado, quien acepta su culpabilidad y está de acuerdo”. Por su parte, Elías NEWMAN lo define como “la facultad que se brinda para no acusar y, por ello, no llevar a cabo la investigación o, en otras palabras, no propiciar la acción penal (o, aún desistirla), cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho, que operan como requisitos”. (*)

(*) “El Principio de Oportunidad en el Perú”. Pedro Miguel ANGULO ARANA. Editorial Palestra, Lima, 2004; páginas 70 y siguientes.

68. ¿Cuál es el modelo que adoptó nuestra legislación al respecto?

A nivel general, la doctrina (*) enseña la existencia de dos grandes modelos de criterios de oportunidad (así denominado en los países europeos occidentales) o de discrecionalidad (en el derecho anglosajón) consistente en el Modelo de Discrecionalidad Absoluta en el que se le entrega a los organismos encargados de promover la persecución penal la facultad para decidir de llevar o no adelante la acción; ej: los Estados Unidos de Norteamérica. Mientras, en el modelo de Discrecionalidad Reglada u Oportunidad Restringida, la facultad de selección de casos constituye una excepción al principio de legalidad que se mantiene como regla de funcionamiento del sistema, por lo que los órganos de persecución penal pueden excepcionalmente suspender, no continuar o terminar anticipadamente la acción penal.

Está última modalidad es la que ha sido adoptada por nuestra legislación procesal penal, conforme se desprende de las reglas previstas en los 5 incisos del art. 21 del NCPP y los principios contenidos en los arts. 6 y la última parte del art. 5 de la LOMP (**).

(*) “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1”. DUCE Mauricio y RIEGO Cristian. Universidad Diego Portales – Facultad de Derecho. Santiago, 20002; páginas 181 y sgtes.

(**) “Artículo 6º. Obligatoriedad. El Ministerio Público, bajo su responsabilidad, promoverá de oficio la acción penal pública, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fácticos para verificar su comisión. El condicionamiento de la acción penal pública a instancia de parte, no impedirá al Ministerio Público realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el interés de la víctima. La acción penal pública no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por Ley.”

“Art. 5º. Objetividad. (…) Cuando deba solicitar la aplicación de los criterios de oportunidad y demás salidas alternativas previstas por Ley, lo hará en base a razones objetivas y generales”.

71. ¿Cómo agilizar la judicialización del criterio de oportunidad?

El control jurisdiccional de la decisión del Ministerio Público para aplicar un criterio de oportunidad se deduce de una interpretación integral del CPP (Arts. 279, 301 numeral 4º, 21, 54 numeral 2º), con la finalidad de que el juez pueda verificar el cumplimiento de ciertos requisitos que puedan presentarse en el caso concreto, tales como la reparación o afianzamiento del daño a la víctima cuando corresponda, las penas ya impuestas por otros delitos, la previsibilidad del perdón judicial y de penas a imponerse en el extranjero. Igualmente, la decisión del fiscal debe ser judicializada para que opere la extinción de la acción penal de la responsabilidad del autor (27 numeral 4º).

Con relación a la pregunta, el medio más recomendable para judicializar el criterio oportunamente es la audiencia oral y específicamente la primera audiencia oral que se lleva a cabo. Siguiendo el razonamiento de las respuestas anteriores, si en los primeros momentos del proceso (de 24 a 72 horas la Unidad decide aplicar la salida) las partes estarán de acuerdo para ir al criterio de oportunidad y además se encontrarán disponibles para su realización (imputado y víctima principalmente), no existe ningún impedimento para celebrar una audiencia y terminar el caso.

Por otro lado, se ha identificado que en algunos casos que existen las condiciones objetivas para aplicar inmediatamente el criterio de oportunidad, no obstante, se espera 3 ó 4 meses como una medida de “castigo” indirecto para el imputado, cuando en realidad el “castigo” es para el sistema en su conjunto, porque pasados los 3 ó 4 meses no se puede encontrar a la víctima y al imputado, las notificaciones se frustran, las audiencias se suspenden, se pierde tiempo valioso para jueces, defensores y fiscales y se pierde todo el gasto de recursos que ello significa.

En la medida de lo posible los fiscales no se deberían limitar a imputar y pedir medidas cautelares, sino también a solicitar salidas alternativas.

74. ¿Cómo evitar que la reparación del daño constituya un impedimento para la aplicación del criterio de oportunidad?

La principal dificultad con la reparación del daño en los criterios de oportunidad es que en muchos casos se pretende que la reparación consista en una indemnización pecuniaria (daños y perjuicios) cuando es posible la devolución del bien (daño emergente) y el perjuicio (lucro cesante) no existe o es insignificante, sobre todo en delitos de bagatela.

Aún en aquellos supuestos donde la víctima acredite la existencia de daños y perjuicios indemnizables, debe recordarse que estos están pensados para su ejecución una vez que se ha obtenido sentencia condenatoria ejecutoriada.

Si la víctima pretende la indemnización de daños y perjuicios se verá obligada a continuar con el proceso hasta el juicio oral y en el supuesto de obtener una condena deberá iniciar otro procedimiento específico (Arts. 37 y 382 al 388), decisión que no parece lógica si se trata de casos que pueden resolverse vía criterios de oportunidad. Es recomendable que en estos supuestos la reparación exigible alcance el daño emergente (devolución de lo robado o estafado, pago de los gastos de curación y convalecencia por lesiones, etc.) y se excluya el pago de perjuicios y costas del proceso, porque estos hacen inviable en la práctica la aplicación de los criterios de oportunidad por las condiciones económicas del imputado.

En todo caso la víctima es la que debe estar plenamente convencida que es su mejor opción y que no se vea defraudada ni por el imputado ni por el sistema de justicia por otra parte podría darse vigencia real al beneficio de gratuidad (art. 273 CPP).

El fiscal tendrá que valorar la situación económica del imputado en el caso concreto y si el pago de otras exigencias no constituye un mecanismo de extorsión. En este punto debemos destacar la buena práctica que ciertos fiscales han estado impulsado para que la víctima y el imputado resuelvan este asunto entre ellos sin la intervención de los abogados (audiencias de conciliación). Por otra parte, para que proceda el criterio de oportunidad es suficiente que exista un acuerdo firmado entre la víctima y el imputado, que garantice razonablemente su cumplimiento. El fiscal o el juez no podrá exigir al imputado garantías excesivas que esté fuera de su alcance (títulos ejecutivos, garantías hipotecarias), con mayor razón si el criterio que se trata de aplicar es por escasa relevancia social del hecho.

Es innecesario que el juez exija la presencia de la víctima en la audiencia (menos si no se ha querellado) si existe un documento que certifica la reparación del daño o su afianzamiento (acuerdo transaccional, acta de devolución del bien sustraído, la declaración policial donde se deja constancia de la devolución). Tampoco es admisible que el juez exija el desistimiento de la víctima como requisito de procedencia, ya que no es un requisito y en última instancia la aplicación del criterio de oportunidad es una facultad atributiva del Ministerio Público.

El juez en su rol de control jurisdiccional debe limitarse a verificar que se cumplan razonablemente los requisitos legales exigidos para la reparación del daño en el caso concreto. Ir más allá de lo establecido en el CPP representa una peligrosa tendencia a retomar funciones de investigación a la vieja usanza del juez instructor del anterior sistema.

75. ¿Cuáles son los parámetros o indicadores que deben ser considerados para delimitar el concepto de escasa relevancia social del hecho, o delitos de bagatela para dar correcta aplicación al art. 21 inc. 1) del CPP?

El inc. 1) del Art. 21 del CPP (*) limita la aplicación de esta norma a los casos considerados de escasa relevancia social por afectación mínima del bien jurídico protegido, pero sin dar ninguna pauta sobre el particular; no obstante ello se puede considerar determinados parámetros generales a tiempo de medir la escasa relevancia social a saber:

a. La Pena prevista para el hecho motivo de investigación. Sin lugar a dudas la principal pauta que marca la escasa relevancia social de un hecho o la afectación mínima del bien jurídico protegido, es la pena que prevé el tipo penal en concreto, cuyo mínimo debe ser el referente para su consideración, pues si hablamos de delitos cuya pena mínima es de más de un año de privación de libertad, el hecho habría rebasado la barrera de la escasa relevancia social. En este sentido se considera que los delitos de bagatela están configurados en los delitos contra la propiedad fundamentalmente, como el hurto y los delitos contra las personas, circundadas específicamente a las lesiones leves.

La doctrina y legislación comparada enmarcan los hurtos menores a la categoría de delitos bagatelarios o de escasa relevancia social, determinando específicamente como referente el quantum del daño ocasionado, para considerar si el mismo puede ser catalogado como un hurto menor.

El Código Penal boliviano refiriéndose al hurto en su Art. 326, diferencia el hurto simple del hurto agravado estableciendo diferente sanción para cada uno de ellos: de un mes a tres años en el primer caso y de tres meses a cinco años el hurto agravado, sin embargo, bajo las circunstancias descritas en el tipo penal, el simple o agravado, el “valor” de la cosa sustraída, es irrelevante a la hora de su calificación, pues dará lo mismo la sustracción de una cinta grabadora simple o la sustracción de joyas de considerable valor, ambos hechos serán calificados en el tipo penal 326 simple o agravado de acuerdo a las circunstancias del hecho, no obstante ello el quantum de la pena o la sanción prevista para el tipo penal, nos marca el primer límite de aplicación de un criterio de oportunidad.

b. Magnitud del daño causado con el delito. La magnitud del daño causado con el delito, constituye otro de los patrones que permitirá con mayor precisión considerar la escasa relevancia social o no de un hecho delictivo, pero que necesariamente debe demarcarse, cuantificando el mismo en una “cifra acordada” o “quantum económico”, como referente para calificar un hecho dentro de los delitos de bagatela, tratándose del delito de hurto y el impedimento laboral cuando se trate de lesiones, circunstancias que permitan al fiscal prescindir de la acción penal.

c. El interés que haya despertado el hecho en la sociedad. Si bien el Código Penal, no aplica criterios de discriminación a la hora de aplicar la sanción, se debe tener en cuenta si en el hurto, la cosa sustraída tiene un valor mínimo o considerable; la sustracción de bienes o cosas de módico valor no despertarán en la sociedad interés alguno más aún si consideramos que el hecho ocasiona tan sólo un conflicto particular, lo que no ocurrirá, por ejemplo, en la sustracción de bienes de considerable valor o la reiteración delictiva en determinadas zonas, que pueden generar alarma social en diferentes sectores de la sociedad.

d. Posición de la víctima o imputado frente a la vida pública. Es imprescindible considerar, a tiempo de optar o no por esta salida alternativa, la posición del imputado y la víctima frente a la sociedad.

Detengámonos en este punto respecto a la situación del imputado considerado en el lenguaje policial como delincuente habitual. Sin ánimo de aplicar el derecho penal de autor, es preciso frenar la delincuencia bagatelaria con el propósito de irradiar seguridad en la sociedad y evitar de este modo la creciente justicia de mano propia a la que se ven “obligados” determinados sectores de la sociedad, toda vez que el Art. 21 no establece como presupuestos para la aplicación del criterio de oportunidad fundado en el inciso primero, que el “beneficiario” no tenga antecedentes penales, cuya omisión posibilita la aplicación de este criterio a este sector de la sociedad infractora cotidiana de la ley (**).

En tal sentido, la aplicación de este criterio de oportunidad debe ser optado por el Fiscal (***) evitando beneficiar a personas identificadas con reiterados actos delictivos, (****) que nos muestran la clara inclinación y habitualidad en la infracción penal. En estos casos sería aconsejable que en lugar de solicitar un criterio de oportunidad reglada se plantee la suspensión condicional del proceso, donde una de las condiciones sea el no volver a incurrir en un nuevo hecho ilícito.

(*) “Art. 21 (Obligatoriedad). La Fiscalía tendrá la obligación de ejercer la acción penal pública en todos los casos que sea procedente. No obstante, podrá solicitar al juez que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partícipes, en los siguientes casos: Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectación mínima del bien jurídico protegido”.

(**) Vásquez Castro María Beth. “Criterios de Oportunidad en el nuevo sistema procesal penal. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal boliviano”. Pág. 297.

(***) Quiere ello decir que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de carácter penal en las que se regulen asuntos que representen mayor beneficio para el infractor, éstas deberán aplicarse en forma preferente y prevalente, aunque sean posteriores al hecho imputado, siempre que su conducta no aparezca clara e inequívocamente encuadrada en una disposición que tipifica un delito sancionado con una pena más grave, pero perfectamente diferenciable, por su especificidad, de otro al que se ha asignado una sanción más benévola.

(****) La “Política de Persecución Penal del Ministerio Público”, señala: “Punto 17. Criterios para el manejo de delitos de bagatela o de escasa relevancia social. Para el manejo de delitos de bagatela o de escasa relevancia social, el Fiscal deberá analizar cada caso y fundamentar su resolución, tomando en consideración : el monto del perjuicio, la escasa penalidad, la condición económico – social de la víctima, la personalidad del imputado, el impacto social del hecho, la reiteración de actos delictivos, la pluralidad de víctimas, las circunstancias de la comisión del delito entre otros aspectos, atendiendo a los principios de objetividad, equidad y justicia”.

76. ¿Puede haber escasa relevancia social en un hecho delictivo cuya víctima resulta ser el Estado siendo entonces la sociedad en su conjunto la perjudicada?

Muchas veces el Estado resulta ser la víctima de un hecho delictivo, pero se debe tener mucho cuidado de qué hecho delictivo se trata; por ejemplo si un albañil contratado por una Universidad pública para la construcción o remodelación de ambientes universitarios sustrae de los almacenes dos bolsas de cemento que tienen un valor aproximado de 50 bolivianos. En este caso específico sí, estamos frente a un hecho de escasa relevancia social por afectación mínima del bien jurídico protegido, cuya víctima es una entidad pública, no obstante ello por el hecho calificado prima facie como hurto, sí puede aplicarse un criterio de oportunidad, situación muy distinta será cuando el ilícito penal, lejos de vulnerar un derecho patrimonial lesiona bienes jurídicos como la función pública, fe pública, situaciones en las que, por la calidad de personas y el bien jurídico lesionado no podrá considerarse estos hechos como de escasa relevancia social a pesar de la nimiedad de la pena, cuando hablamos por ejemplo de peculado cul poso, malversación, exacciones, falsificación de billetes, falsificación de entradas, falsificación de documento privado entre otros. Procederá un criterio de oportunidad, pero no fundamentado en el inc. 1) del Art. 21 al no ser delitos de escasa relevancia social, sino la aplicación del inc. 4) por ejemplo del Art. 21 del CPP.

77. ¿Ingresará dentro del concepto de escasa relevancia social, la sustracción de una billetera mediando en el hecho la utilización de un arma? ¿Qué ocurre si se produjeron además lesiones leves?

El caso específico no puede ser catalogado como un hecho de escasa relevancia social por cuanto el hecho señalado en la hipótesis precedente, está tipificado como delito de robo agravado y lesiones en concurso ideal de delitos, en tal mérito la pena mínima del delito más grave que resulta ser el robo agravado es de dos años, circunstancia que rebasa la frontera de la escasa relevancia social del hecho por la pena prevista por el legislador en la norma penal sustantiva y peor aún si existe concurso ideal de delitos; en el caso particular lesiones leves cuyo bien jurídico protegido es la integridad corporal y la salud.

Para el efecto deberá considerarse la Política de Persecución Penal en su punto 17 ya señalado líneas arriba.

78. ¿Para dar aplicación a un criterio de oportunidad, es imprescindible que se haya reparado previamente el daño causado con el delito?

La aplicación de criterios de oportunidad como regla, exige la reparación del daño causado con el delito en lo que hace a los casos de escasa relevancia social, pena natural y previsibilidad del perdón judicial establecidos en los incs. 1), 2) y 4) del Art. 21 del CPP (*) pero como excepción los casos de saturación de la pena y cooperación internacional previstos en los inc. 3 y 5) del Art. 21 del CPP, no es requisito previo la reparación del daño ocasionado por el delito para la procedencia del criterio de oportunidad.

(*) Art. 21 (Obligatoriedad) (…) En los supuestos previstos en los numerales 1), 2) y 4) será necesario que el imputado, en su caso, haya reparado el daño ocasionado, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado suficientemente esa reparación”.

79. ¿Podrá el Juez fundamentar en su resolución que el hecho delictivo al haber sido consumado por el agente constituye un elemento para negar la aplicación de un criterio de oportunidad?

Los criterios de oportunidad están reglados en el Art. 21 del CPP, en tal sentido si el caso se acomoda a cualquiera de los casos establecidos y previo cumplimiento de los requisitos previstos para su aplicación, el Fiscal puede optar por la prescindencia de la persecución penal, pero indudablemente habrá analizado el informe de investigación preliminar y los elementos de convicción que vinculan al imputado; vale decir, que para optar por una salida alternativa, necesariamente se debe estar frente a un hecho delictivo y tener suficientes elementos de convicción respecto a la participación del imputado en el hecho (hecho tentado o consumado), aspectos que le permitirán al Fiscal imputar formalmente, de ahí que el Juez, no puede rechazar un criterio de oportunidad basado en el hecho de que el delito fue consumado, porque las exigencias normativas no limitan a hechos en los que la participación del imputado quedó en simple tentativa.

81. ¿Es necesaria la presencia del Fiscal en la Audiencia de consideración de criterios de oportunidad reglados?.

El criterio de oportunidad constituye una excepción al principio de legalidad u obligatoriedad, de acuerdo a la norma procesal es una facultad privativa del titular de la acción penal para prescindir de la persecución penal; en tal sentido no obstante requerir fundadamente su aplicación, es deber y obligación del titular de la acción penal, concurrir a la audiencia conclusiva de consideración de un criterio de oportunidad, audiencia en la que debe fundamentar oralmente la decisión de prescindencia de la persecución penal contendida en su requerimiento conclusivo.

Si el fiscal no asiste a la audiencia conclusiva pese a su legal notificación, su ausencia no constituye causal de suspensión de la audiencia, en tal sentido deberá llevarse a cabo toda vez que ya existe un requerimiento escrito conclusivo.

Sin embargo si es el imputado quien solicitó la aplicación de un criterio de oportunidad, conforme a la facultad prevista en el Art. 326-3) (*) del CPP, la audiencia conclusiva no podrá realizarse sin la presencia del Fiscal. (*) Art. 326 inc. 3º) “En la audiencia conclusiva las partes podrán: (…) Proponer la aplicación de un criterio de oportunidad; el imputado sólo podrá hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos análogos al suyo siempre que demuestre esa circunstancia”.

82. Para dar aplicación a un criterio de oportunidad, ¿es necesaria la presencia de la víctima del hecho en la audiencia pese a existir constancia respecto a la reparación del daño ocasionado?

La audiencia de consideración de un criterio de oportunidad, constituye una audiencia conclusiva, actuado para el cual es ineludible la notificación a las partes como requisito imprescindible para el verificativo de la audiencia; por otro lado la constancia de la reparación del daño constituye un presupuesto de procedencia de la salida alternativa.

Si se han cumplido con los requisitos normativos para el verificativo de la audiencia, en el caso particular, la notificación a la víctima, no existe razón legal alguna para exigir la comparecencia de la víctima en la audiencia, vale decir, que su participación constituye un derecho y no una obligación, más aún si consideramos que el daño ha sido reparado, razón por la cual no le interesa el caso, ni los resultados de la investigación, por lo tanto pese a la inasistencia de la víctima la audiencia conclusiva, debe realizarse.

83. ¿Cuáles son los alcances de la reparación del daño y en qué consiste el término de afianzamiento suficiente?

La reparación del daño, implica el resarcimiento o compensación que hace el imputado a favor de la víctima por la comisión del hecho delictivo, ese resarcimiento debe ser satisfactorio a sus intereses; en tal sentido la reparación implica: a). Devolución del bien o bienes objeto del delito u otros similares b). Compensación económica por el monto total del bien u objeto. c). Retractaciones, promesas y satisfacciones públicas realizadas por el imputado a favor de la víctima. El afianzamiento suficiente (que puede ser también realizado por un tercero) implica la reparación del daño a través de compensaciones de tipo económico o la entrega futura de otros bienes u objetos similares que serán ejecutados o cumplidos a plazos o cuotas tratándose de dineros. Este tipo de reparación en cuanto a su cumplimiento debe estar garantizado o afianzado suficientemente para su efectivo cumplimiento a través de una garantía real o personal.

84. ¿Qué pasa si la reparación del daño a la víctima no se encuentra acreditada suficientemente y no obstante de que la víctima ha sido legalmente citada a la audiencia no asiste? ¿Puede esta ausencia ser considerada como conformidad de la víctima y darse aplicación al criterio de oportunidad?

La reparación del daño a la víctima del hecho delictivo, constituye un presupuesto imprescindible para la procedencia de un criterio de oportunidad en los casos reglados en los incisos 1), 2) y 4) del CPP, por lo que, si el titular de la acción no acredita suficientemente este presupuesto, el criterio de oportunidad debe ser rechazado por el Juez de Instrucción, por lo que la inasistencia de la víctima pese a su legal notificación no puede ser considerada como conformidad de reparación del daño.

85. ¿Podrá considerarse la aplicación de un criterio de oportunidad basado en la escasa relevancia del hecho, tratándose de imputados que por diversas circunstancias han hecho de la delincuencia un hábito de vida?

La aplicación de criterios de oportunidad en particular y salidas alternativas en general, debe responder a una determinada política criminal; en tal sentido si estamos frente a un hecho de escasa relevancia social con un imputado que objetivamente cuente con reiteración de actos delictivos, pero que no registra antecedentes judiciales, puede aplicarse en su favor un criterio de oportunidad.

No debería favorecerse con esta salida alternativa sino que debiera ser sometido a una suspensión condicional del proceso, donde se le imponga como condición el no incurrir nuevamente en un hecho ilícito aunque sea de escasa relevancia social.

Para ello se sugiere que en las Fiscalías existan archivos centralizados (utilizando en lo posible el sistema informático i3p disponible en esta institución operadora) sobre las causas finalizadas a través de la aplicación de salidas alternativas. Esto permitiría a los fiscales consultar el archivo para determinar una salida alternativa adecuada.

86. ¿Será aconsejable que el Fiscal requiera la aplicación de un criterio de oportunidad por dos o más veces a favor del mismo imputado tratándose de diferentes hechos delictivos y cometidos en diferentes oportunidades?

Siguiendo la lógica del caso anterior, una persona que ha hecho de la actividad delictiva su modo de vida, no debería ser favorecido con este instituto más de una vez, consecuentemente el Fiscal tendrá amplias facultades para determinar a partir de la segunda vez si corresponde aplicar en el caso particular por los antecedentes del nuevo hecho delictivo otra salida alternativa o resolver el conflicto a través de la tradicional persecución penal, vale decir, el juicio oral.

87. ¿En qué consiste el concepto de pena natural y cuáles los alcances de acuerdo a nuestra normativa?

El concepto de pena natural trasladado a la hipótesis concreta de un hecho delictivo, involucra que la vida, a partir de la conducta del propio agente, le ha sancionado de manera suficiente y que la aplicación de la sanción penal a imponerse por la justicia formal resultaría innecesaria e inhumana y recogemos el típico ejemplo del padre que ocasiona accidentalmente la muerte de su hijo al estar sacando su movilidad del garaje.

88. ¿Podrá aplicarse algún criterio de oportunidad cuando estamos frente a hechos delictivos cuyo resultado es la muerte de una persona?

Sí, pero esta posibilidad está limitada a determinados hechos delictivos cuyo resultado es la muerte de personas, ello por la pena mínima que establece la norma penal sustantiva, pero deberá fundamentarse en los alcances del criterio de oportunidad reglado en el inc. 2) cuando hablamos de pena natural y del inc.4) previsibilidad del perdón judicial circundados a los casos de homicidio culposo, homicidio en prácticas deportivas y homicidio en accidente de tránsito, en este último caso siempre que no se den circunstancias agravantes, es decir, cuando el autor se encontrare bajo dependencia de alcohol o estupefacientes.

89. ¿Es necesario resolver la aplicación de un criterio de oportunidad en audiencia pública señalada para el efecto o existen casos de aplicación de criterio de oportunidad que pueden ser resueltos por escrito?

El requerimiento conclusivo del Fiscal para la aplicación de un criterio de oportunidad, debe ser tratado necesariamente en audiencia conclusiva, convocada para tal fin conforme establece el Art. 325 del CPP en tal sentido ningún criterio de oportunidad o salida alternativa, puede ser resuelto de manera escrita. Este principio es producto de la Sentencia Constitucional No 1739/04-R cuando afirma: “…existe un procedimiento a seguir, vale decir, no existe vacío alguno en la norma para remitirse a criterios de razonabilidad y de prudente arbitrio del juzgador, pues las normas son claras y disponen que presentado el requerimiento solicitando una salida de criterio de oportunidad, el Juzgador deberá en veinticuatro horas proveer la misma, acto que cumplió fielmente la Jueza recurrida, como también cumplió con señalar la audiencia dentro del plazo máximo que permiten las mismas normas…”.

91. ¿Podrá el Juez rechazar la aplicación de criterios de oportunidad bajo el fundamento de que está velando por los intereses de la víctima?

La actuación del Juez de Instrucción está limitada a observar el cumplimiento estricto de los requisitos exigidos para cada uno de los criterios de oportunidad. De observar el incumplimiento de la reparación del daño causado a la víctima, el Juez podrá rechazar el criterio de oportunidad requerido por el Fiscal, en resguardo del derecho que tiene la víctima a la reparación del daño.

92. ¿El desistimiento de la acción penal y civil, constituye un requisito para la procedencia de un criterio de oportunidad?

El desistimiento de la acción civil y penal constituye un resabio del sistema inquisitivo por el que se hacía conocer la renuncia de las pretensiones del actor respecto a la acción civil y penal emergente de la comisión de un hecho delictivo. El nuevo sistema procesal penal, si bien reconoce al querellante la facultad de desistir de la pretensión civil, para la procedencia de una salida alternativa o un criterio de oportunidad , se debe acreditar como requisito expreso la reparación del daño a satisfacción de la víctima respecto al daño, no siendo suficiente en consecuencia la presentación de un memorial de desistimiento de su acción sin expresa mención de haber sido reparada en el daño causado con el delito.

Sin embargo, si el desistimiento no expresa la reparación del daño, el Fiscal convocará inmediatamente a las partes para la formulación de una Salida Alternativa.

93. ¿En qué casos referidos a los criterios de oportunidad reglados, será imprescindible acompañar los antecedentes judiciales del imputado?

La aplicación de un criterio de oportunidad, constituye una facultad privativa del Fiscal para prescindir de la persecución penal, pero reglados a los casos previstos en el Art. 21 del CPP, además responde a determinada política criminal, en tal sentido el criterio de oportunidad reglado en el inc.4) del Art. 21, concordante con el Art. 368 del CPP (*), exige la acreditación negativa de antecedentes penales del imputado, exigencia normativa que permitirá establecer prima facie la previsibilidad del perdón judicial.

(*) Art. 21 (Obligatoriedad) (…) 4) Cuando sea previsible el perdón judicial; y Art. 368 (Perdón Judicial). El juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, concederá el perdón judicial al autor o partícipe, que por un primer delito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos años.

94. ¿Corresponde al Juez asumir una posición con referencia al resarcimiento del daño a favor de la víctima?

No corresponde al juez asumir una posición al respecto. La reparación del daño en favor de la víctima o en su caso la firma de un documento en ese sentido o afianzarlo suficientemente, constituye un presupuesto imprescindible para la aplicación de los criterios de oportunidad reglados en los incisos. 1), 2) y 4) del Art. 21 del CPP, en tal sentido únicamente corresponde al Juez de Instrucción observar el cumplimiento de este presupuesto para dar lugar a la aplicación de un criterio de oportunidad; de no haberse cumplido este requisito, corresponde rechazar la salida alternativa.

95. ¿Le corresponderá al Fiscal promover un acuerdo de reparación del daño al imputado y víctima para prescindir la persecución penal y solicitar la aplicación de un criterio de oportunidad?.

Si, por cuanto el Fiscal al ser titular de la acción penal, le corresponde analizar el informe de investigación preliminar y decidir por una de las opciones establecidas por el Art. 301 del CPP; de ser procedente la aplicación de una salida alternativa en general o criterio de oportunidad en particular, debe promover un acuerdo reparatorio entre las partes y lograr la reparación del daño en favor de la víctima o en su caso verificar la existencia de elementos de convicción que acrediten suficientemente la reparación o afianzamiento del daño, para estar en posibilidad de cerrar el caso a través de un criterio de oportunidad.

96. Para considerar la procedencia o no de un criterio de oportunidad, el análisis deberá concentrarse en el tipo penal o en la naturaleza del hecho? Ejemplo: es hurto pero no es lo mismo el hurto de una garrafa que de dos mil bolivianos.

Como cada caso es muy particular, el Fiscal tiene diferentes alternativas a la hora de definir la aplicación de un criterio de oportunidad en uno de los casos reglados por el Art. 21. En el caso particular si hablamos del hurto de una garrafa, este hecho calificado como tal puede ser considerado como un hecho de escasa relevancia social, pero cuando hablamos del mismo hurto pero de dinero cuantificado en la suma de dos mil bolivianos, se habrá rebasado la barrera de la escasa relevancia social, sin embargo el aso continúa siendo susceptible de aplicación de un criterio de oportunidad en el caso específico por previsibilidad del perdón judicial.

Bajo esta hipótesis a la hora de definir qué criterio de oportunidad es el más adecuado al caso concreto, se debe analizar no sólo la naturaleza del hecho, sino también la calificación que corresponde realizar, lo que refuerza el criterio de la imputación formal previa a la solicitud de salida alternativa.

97. ¿El inc. 1º) del art. 21 del CPP, podrá ser utilizado de manera discrecional para cualquier tipo de delitos?

Con mucha frecuencia los Fiscales pretenden dar aplicación irrestricta al Art. 21-1º) del CPP, incluso a casos de robo cuando el objeto o bien sustraído es de módico valor, sin embargo, se debe tomar muy en cuenta conforme al análisis realizado en oportunidad del tratamiento y alcances de la escasa relevancia social, que el criterio de oportunidad reglado en el Art 21 inc. 1) está limitado para aquellos delitos bagatelarios, hurtos menores o lesiones leves que tienen escasa relevancia social o afectación mínima del bien jurídico protegido.

98. ¿Qué alternativas tiene el Juez cuando el Fiscal solicita un criterio de oportunidad y la víctima se opone en la audiencia?

Si el Fiscal decide la prescindencia de la persecución penal y requiere la aplicación de un criterio de oportunidad, la víctima puede suscitar una oposición, pero esa oposición debe estar debidamente fundamentada en la falta de cumplimiento de requisitos de procedencia del criterio de oportunidad que dará lugar a que el Juez rechace el criterio de oportunidad.

Si el criterio de oportunidad requerido está fundado en la irrelevancia social del hecho y se suscita oposición, el Juez de Instrucción a pedido de la víctima puede disponer la conversión de acciones conforme establece el art. 26 inc.3º) del CPP.

99. ¿Qué requisitos debe observar el imputado cuando pide directamente al Juez la aplicación de un criterio de oportunidad?, ¿Cómo debe acreditar el caso análogo como excepción para acudir directamente a la autoridad jurisdiccional?

Como regla, la prescindencia de la persecución penal es una atribución privativa del Fiscal titular de la acción penal, sin embargo, si a pesar de su procedencia, en un caso concreto, no quiere hacer uso de dicha facultad, el imputado, ante la negativa del Fiscal, puede acudir directamente a la autoridad jurisdiccional, alegando haberse aplicado un criterio de oportunidad a casos análogos al suyo, solicitando en consecuencia la aplicación de un criterio de oportunidad. En estas circunstancias, el imputado debe acompañar a su petición copias que acrediten haberse aplicado un criterio de oportunidad en supuestos análogos al del imputado para su procedencia.

100. La sustracción violenta de un celular cuantificado en cien bolivianos, realizado por jóvenes estudiantes (dos o más) puede considerarse un hecho de escasa relevancia social por afectación mínima del bien jurídico protegido?

Estos casos son de ocurrencia frecuente en diferentes ciudades cuyas víctimas también son jóvenes estudiantes; sin embargo, debemos analizar la hipótesis planteada y si bien el celular tiene un costo relativamente pequeño, el hecho del apoderamiento del celular mediando violencia para el efecto y la participación de más de una persona, implica un hecho tipificado como robo agravado, cuya sanción en su mínimo es de dos años. En este caso particular tiene prevalencia la pena prevista por el tipo penal respecto al valor del bien sustraído, en tal mérito el hecho rebasa la barrera o límite de la escasa relevancia social, debiendo aplicarse otra salida alternativa.

102. En los casos en que existe constancia de reparación del daño, el Fiscal podrá escoger en plantear el criterio de oportunidad basado en el inc. 4º) en vez del inciso 1º) para evitar entrar a discutir la irrelevancia del hecho?

La decisión que adopte el Fiscal en cada caso en particular, debe responder a determinadas políticas institucionales, velando en unos casos el interés prevalerte del Estado frente al interés de la víctima y el interés prevalente de la víctima frente al interés del Estado en otros; en tal sentido y ante la posibilidad de alegar cualquiera de los casos reglados en el Art. 21 del CPP a un caso concreto, constituye una decisión privativa y de mérito que haga el Fiscal para cerrar una investigación.

103. Pueden considerarse de escasa relevancia social o como afectación mínima del bien jurídico protegido, las lesiones previstas en el Art. 271 segunda parte del Código Penal?

Si bien el ilícito penal de lesiones contraviene el bien jurídico de la integridad corporal y la salud, no es un delito de contenido patrimonial o de bienes disponibles como conoce la doctrina, la pena prevista es de 6 meses a dos años, considerando la levedad de las lesiones causadas, en tal sentido de acuerdo a la doctrina estos hechos están catalogados como delitos de bagatela por su ocurrencia frecuente y en la que están involucrados en su generalidad jóvenes y adolescentes, en tal sentido estos hechos afectan de manera mínima el bien jurídico protegido (integridad corporal y la salud) por lo que pueden ser considerados como hechos de escasa relevancia social.

157. Podrá usarse el documento de conciliación o acuerdo, como un paso previo para pedir luego la Suspensión condicional del proceso o el Procedimiento Abreviado?

No es lo ideal toda vez que ese documento es el idóneo para pedir la homologación de la conciliación o ante la demora del Fiscal o cualquier otra demora en el trámite, deducir por la defensa la extinción por la reparación integral del daño.

No obstante debe admitirse que el documento podría también servir alternativamente para acreditar incuestionablemente la exigencia de reparación de daño o afianzamiento suficiente a la que se refieren en la aplicación de criterios de oportunidad el párrafo final del art. 21 del CPP 64; tratándose de la suspensión condicional del proceso el art. 23 del CPP (*) e incluso, aunque debe dejarse claramente establecido que esta exigencia no figura para la procedencia del procedimiento abreviado, el acuerdo bien podría ser usado como un elemento más a favor del mismo. (*) Art. 23. “…Esta suspensión procederá si el imputado presta su conformidad y, en su caso, cuando haya reparado el daño ocasionado, firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado suficientemente esa reparación…”.(Fuente)

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